Le devoir de conseil inclut l’obligation de déconseiller
La cour d appel de Versailles vient de rendre une décision sur la responsabilité d’un conseil fiscal dont le client avait fait l objet d’un lourd redressement pour abus de droit
Cour d'appel de Versailles, 1re chambre 1re section,
10 décembre 2019, n° 18/03753
Considérant que la responsabilité de la société d’avocats XYZ ne peut être engagée qu’au titre d’un manquement à son devoir de conseil- incluant l’obligation de déconseiller l’opération- qui est une obligation de moyen et non de résultat';
Considérant que le défaut de prudence dans la formulation de son avis tant sur le plan juridique que fiscal excluant tout risque encouru par le montage sur lequel elle était consultée caractérise un manquement au devoir de conseil de la société d’avocats';
Considérant que ce défaut de prudence est d’autant plus avéré que son analyse elle-même était erronée nonobstant le ton particulièrement assuré de M. B-qui n’était plus employé par l’intimée- dans une réponse à l’administration fiscale';
SUR L EVALUATION DE LA PERTE DE CHANCE
Considérant qu’au regard de leur choix de s’adresser à un spécialiste réputé et promouvant le recours aux trusts afin que celui-ci examine les aspects juridiques et fiscaux de leur projet et du but alors poursuivi selon cette consultation cette perte de chance sera évaluée à 50%';
Considérant que, compte tenu du montant des majorations et pénalités acquittées, il leur sera alloué une somme de 4.959.843 euros
L’analyse de l’arrêt de la Cour de Cassation du 20 mars 2020 nous permet d'analyser cette distinction entre donation indirecte ou donation déguisée,
Une donation indirecte est une donation résultant d'un acte avantageant une personne sans contrepartie ni dissimulation et ce a contrario de la donation déguisée. A titre d'exemple, la remise de dette est une des formes les plus courantes de donation indirecte.
Dans une donation déguisée, il y a une dissimulation volontaire, il s’agit en fait d’une libéralité présentée sous la forme d'autres actes ou conventions ; cette operation constitue un abus de droit au sesn de l article 64A du LPF avec les conséquences pénales qui y sont attachées depuis le 23 octobre 2018
Jurisprudences sur les donations déguisées, c'est-à-dire sur des libéralités présentées sous l’apparence trompeuse d'autres actes ou conventions
Jurisprudences sur les donations indirectes, c'est-à-dire sur les conventions qui, sans aucune simulation revêtent accessoirement le caractère d'une libéralité.
Un certain nombre de jeunes et dynamiques entrepreneurs résidents en France , conseillés par des officines d évasion fiscale étrangère (?), se font abuser , j allais écrire escroquer , pour la création de sociétés étrangères - suisse , irlandaise néerlandaise , Delaware ou autres- pour devenir le réceptacle des recettes de ventes à distance par internet alors qu’ils dirigent ses opérations depuis la France et ce grâce à internet et ce alors que depuis le 23 octobre 2018 ce genre de schéma est de plein droit dénoncé au procureur de la république pour des redressements en droit supérieurs à 100.000 euros.
Conseil d'État, 8ème - 3ème chambres réunies, 27/03/2020, 421627
pour juger que la société Diéti Natura était résidente de France, au sens et pour l'application de la convention franco-suisse du 9 septembre 1966, la cour administrative d'appel s'est fondée sur ce qu'elle avait en France son siège de direction effectif dès lors que M. D..., qui devait être regardé comme en étant le dirigeant de fait, effectuait les actes de gestion et de direction de la société au titre notamment des années 2007 et 2009 et prenait les décisions stratégiques la concernant depuis son domicile français, la circonstance qu'il n'y aurait pas disposé de matériel dédié ou de bureau étant à cet égard indifférente
L'article 209 B du CGI ,institué en 1980 , a pour objet de dissuader les personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés de localiser une partie de leurs bénéfices dans des entreprises ou entités établies dans un Etat ou un territoire situé hors de France où elles sont soumises à un régime privilégié au sens de l'article 238 A du CGI
Au sein de l’Union européenne, le dispositif est applicable aux seuls montages artificiels dont le but est de contourner la législation fiscale française. Hors de l’Union, l’application du dispositif est fonction des revenus provenant d’opérations sur actifs financiers ou incorporels ou de prestations internes à un groupe.
En 2018, ce dispositif n’a été appliqué qu’à 13 reprises pour un montant de rectifications de 59 M€ (en base).Les juridictions concernées par l'application de ce dispositif sont essentiellement le Luxembourg (notamment pour des dossiers de captives de réassurance luxembourgeoises utilisées pour tirer parti du régime de la provision pour fluctuation de sinistralité du Grand-Duché), les Etats-Unis (pour s'opposer au rapatriement des pertes en France enregistrées par des structures, Limited Liability Companies, traitées aux États-Unis comme transparentes fiscalement). Les autres juridictions concernées ont été le Royaume-Uni et les Îles Caïman.
La CAA a reimposée en France les plus values mobilières realisée spar la societe rubis par sa fililiale située a l ile Maurice ce grâce à un portage juridique effectue par un fondation néerlandaise
M.Y expert en fiscalité, et son épouse ., qui détenaient 99,38 % du capital de Fiducial Financière du Luxembourg Holding SA société luxembourgeoise , régie par la loi du 31 juillet 1929 sur les holdings ce qui les excluait donc de la convention fiscale et dont l’actif était essentiellement composé de valeurs mobilières et de dépôts bancaires, ont été imposés en France à raison de revenus réputés distribués en 2003 et 2004 par cette société en application de l’article 123 bis du CGI en vigueur à cette époque , calculés selon la méthode forfaitaire du second alinéa du 3 de cet article qui disposait en 2003 et 2004
En 2018, cet disposition a été utiliséé dans 57 contrôles pour des redressements en base de 97M€
Les territoires principalement concernés par l'application de ce dispositif sont Panama, les Îles Vierges Britanniques, les Bahamas, Liechtenstein, la Suisse, les Îles Samoa, l'Allemagne, Hong-Kong, Luxembourg et la Tunisie.
Dans ses pédagogiques conclusions Mme Emilie BOKDAM-TOGNETTI, rapporteur public
avait de plus précise la regle du jeu
pour échapper au forfait, les contribuables doivent établir, non que les revenus qu’ils
ont effectivement appréhendés sont inférieurs à ce niveau, mais que les revenus effectifs
de l’entité, sur la base duquel ils sont imposés en application de la présomption de
distribution posée au 1, n’atteignent pas le revenu calculé forfaitairement à partir de son actif net
, et à obtenir en pareil cas que leur imposition soit établie sur la base du revenu réellement réalisé
(et non pas distribué) par cette entité.
